目前，基层工商执法存在不少困惑，其中，关于查处公司超出核准登记的经营范围从事应取得许可项目经营行为（以下简称“公司超范围经营（许可项目）”）就是最为典型的难点之一。关于这类案件的法律适用，第一种意见认为应依照上位法优于下位法的原则适用《公司法》第212条“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记”（以下简称“公司登记事项变更未登记”）进行处理，第二种意见认为应按照国家总局答复直接适用《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）第14条进行处罚。

　　笔者认为，解决此争议的关键在于准确理解“公司登记事项发生变更”的公司法立法内涵，正确把握其与“超范围经营（许可项目）”之间的区别和联系。

　　一 关于“公司登记事项”

　　（一）“公司登记事项”的内容

　　《公司法》第7条规定了公司营业执照记载的事项（公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项），本条为新公司法修改新增条文，在原《公司法》第27条、第95条有关营业执照规定的基础上，增加了营业执照记载事项及其变更的规定。《公司登记管理条例》（以下简称《条例》）第9条规定了公司的登记事项的9项内容：公司名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；实收资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。

　　（二）“公司登记事项”与“公司备案事项”

　　与“公司登记事项”对应的是“公司备案事项”。“公司备案事项”是《公司登记管理条例》在对《公司法》有关“公司登记事项”进行进一步规定后，对公司章程修改涉及的非登记事项进行的规定。公司章程某些方面的变更虽不涉及公司登记事项，不需要办理变更登记手续。但是为了避免登记管理机关存留的公司章程与修改后公司章程的不一致，同时便于登记机关掌握公司情况、方便监督管理，根据《条例》第三十七条规定，公司通过修改公司章程的决议或者决定后，应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原登记机关备案。（《条例》第37条：“公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。”《条例》主要规定了四种需要备案的情况：（1）公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。（2）公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。（3）公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。（4）公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。）

　　同时，对于违反“公司备案事项”变更备案规定的，《条例》也做出了相应处罚规定。（《条例》第73条第二款：“公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。”）

　　二 关于“公司登记事项发生变更”

　　我们知道，罚则是建立在义务性规范和禁止性规范的基础之上的。要对某一行为适用某一罚则，应该确认该行为违反了法律对其规定的义务性规范并触犯了禁止性规定。《公司法》有关“公司的登记事项”的总的义务性规范体现在其第七条（《公司法》第7条：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”），禁止性规范和罚则统一体现在《公司法》第212条和《条例》第73条。（《公司法》第212条第二款：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。）

　　从公司登记事项的内容可以看出，公司的“经营范围”属于“公司登记事项”。那么，公司“经营范围发生变更”是什么含义？其与“超范围经营行为”有什么联系和区别？下面，我们逐一分析。

　　（一）什么是“公司登记事项中的经营范围发生变更”

　　1、公司目的。公司的经营范围在英美法系上称为“公司目的”，是公司章程的绝对必要记载事项之一，并且必须依法登记，其意义在于：股东可以依据经营范围预测投资风险；公司应该在该范围经营，否则为越权行为；第三人依据公司章程判断交易是否超越公司经营范围。公司经营范围作为公司章程的必备条款，公司董事或者业务执行人应受经营范围的拘束。

　　2、目的可变更。对于经营范围的选择，由公司设立人在法律许可的范围内自主选择。通过修改公司章程，可以变更经营范围，但同时应当依照《公司法》的规定办理变更登记。公司的经营范围属于应当登记事项，只有将变更后的经营范围予以登记，才能使其生效，并便于第三人知悉，从而作出相应的经营判断。鉴于此，《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”从以上分析和法条规定可以看出，《公司法》中公司登记事项之“经营范围发生变更”是指公司股东或发起人通过修改公司章程更改了章程中记载的经营范围。这才是公司登记事项之“经营范围发生变更”的真正内涵，而非通常所认为的公司通过经营行为突破了执照上经营范围规定的界限（即“超范围经营”）。

　　（二）关于“公司经营范围发生变更”后的义务性规定

　　公司在通过修改公司章程更改了章程记载的经营范围约定后，还应当依照《公司法》第12条义务性规定：“应当办理变更登记，公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”因此，因公司章程变更牵涉到公司登记事项经营范围时，即导致公司登记事项变更，公司应当按照公司法的规定和《条例》规定的具体程序，及时申请办理变更登记。未经登记者，公司不得以其事项变更对抗善意第三人，并应承担《公司法》第212条和《条例》73条规定的不利后果。（《条例》第73条第一款：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”）

　　例如，甲公司在1月1日召开股东会修改了公司章程中的“经营范围”，但是甲公司没有在2月1日前按照规定办理变更，（即没有满足《公司登记管理条例》第33条具体规定的“公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。 公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照本条例第六章的规定办理注销登记”这些条件）甲公司在这种情况下，才符合“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的”的立法特征和以《公司法》212条予以处罚的立法原意。

　　（三）“公司经营范围发生变更”和“超范围经营（许可项目）”的联系和区别

　　既然“公司经营范围发生变更”是指公司章程规定的经营范围发生了变化，来源于公司发起人和股东关于经营范围的决议，是一种纯章程修改过程，而“超出公司核准登记的经营范围从事（许可项目）经营行为”则是指公司章程和营业执照规定的经营范围没有发生变化，而是公司的经营内容超出了原“经营范围”规定的界限，来源于公司的经营行为，是一种纯经营行为。那么，两者的唯一联系便是都与“经营范围”相关，而两者的区别却是本质的、多方面的：

　　（1）主体不同。“公司经营范围变更”的主体，即能够修改公司章程的人，是公司股东和发起人；“超范围经营（许可项目）”的主体是公司。

　　（2）形式不同。“公司经营范围变更”表现为公司章程和股东会决议关于“经营范围”部分的文字修改；“超范围经营（许可项目）”的公司其公司章程和营业执照并没有发生任何变化。

　　（3）过程不同。“公司经营范围变更”是公司发起人和股东就经营范围达成新的协议的“合意过程”；“超范围经营（许可项目）”是公司超出允许经营项目之外的经营“行为过程”。

　　（4）性质不同。“公司经营范围变更”本身并不违法，变更后不去工商部门登记才违法；“超范围经营（许可项目）”行为本身即是违法的。

　　（5）结果不同。“公司经营范围变更”引出公司“应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”的法定义务（变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记）；“超范围经营（许可项目）”引出的后果则是受到登记许可部门的行政处罚。

　　三、结论

　　根据上述分析，公司超出核准登记的经营范围从事应取得许可项目经营行为的发生基础是“公司章程和营业执照规定的经营范围没有发生变化，而是公司的经营内容超出了原“经营范围”规定的界限”，而非“公司章程规定的经营范围发生了变化”，因此，主张对该种违法行为适用《公司法》212条进行处罚的第一种意见是错误的，主张适用《无照经营查处取缔办法》第14条处罚的第二种意见才是准确的。